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Home: Documenti: Riforma Servizi pubblici: Autorità vigilanza contratti pubblici - Parere: trasformazione in "in house" di società a capitale interamente pubblico di cui il comune è socio
DOCUMENTI PER ARGOMENTO
Riforma Servizi pubblici
15 Maggio 2012
Autorità vigilanza contratti pubblici - Parere: trasformazione in "in house" di società a capitale interamente pubblico di cui il comune è socio
L'Autorità per la vigilanza dei contratti pubblici di Lavori, Servizi e Forniture ha pubblicato una nota a seguito della richiesta di parere da parte del Comune di Mantova in merito alla trasformazione in "in house" di società a capitale interamente pubblico di cui il comune è socio.

L'Autorità scrive che: "In esito a quanto richiesto dal Comune di Mantova, con nota acquisita al protocollo dell’Autorità n. 108624, in data 31 ottobre 2011, si comunica che il Consiglio dell’Autorità nell’adunanza del 4 aprile 2012 ha approvato le seguenti considerazioni.

L’Istante, attualmente socio maggioritario di una Multiutility, sta valutando l’ipotesi di trasformare “in house” altre due società a capitale interamente pubblico di cui è rispettivamente socio unico e di maggioranza. L’Istante, che rientra nella fascia di popolazione tra 30.000 e 50.000 abitanti, detiene anche altre otto partecipazioni azionarie di minoranza in altre società.

L’Istante interroga l’Autorità sull’esatta interpretazione dell’art. 14, co. 32 del d.l. 31 maggio 2010 n. 78, che insieme all'art. 3, co. 27 della l. 24 dicembre 2007, n. 244, e ad altre disposizioni legislative, impone rilevanti limiti alla capacità di diritto privato degli enti locali con riferimento alla possibilità di costituire e mantenere partecipazioni in società commerciali. In particolare l’Istante chiede se “a) l’espressione possano detenere la partecipazione di una sola società sia da riferire a una nuova costituzione o viceversa si riferisca alle partecipazioni in essere e se, in quest’ultimo caso, ricomprenda anche le società in house; b) viceversa, le società in house ne restino escluse e, dunque, per le stesse non vi sia un limite. Ciò anche alla luce del parere espresso dalla Sez. Regionale di Controllo della Corte dei Conti per la Puglia 56/par/2010 del 8/07/2010; c) il limite di una sia riferito alle società in house; d) relativamente alle liquidazioni, da operarsi entro il 31/12/11, valgano le condizioni di esclusioni previste per i Comuni con popolazione inferiore ai 30.000 abitanti.”

Ritenuta la questione rilevante dal punto di vista giuridico ed economico, è stato avviato il procedimento ex art. 4 del Regolamento sulla istruttoria dei quesiti giuridici, dandone contestuale notizia all’Istante con lettera prot. n. 126897 in data 22 dicembre 2011.

In via preliminare si ritiene necessario dare brevemente conto dell’evoluzione legislativa che, negli ultimi anni, ha posto ingenti limiti alla capacità di diritto privato delle amministrazioni pubbliche con particolare riferimento alla possibilità di costituire società commerciali. Come noto l’art. 3, co. 27, l. n. 244/2007 ha previsto che: “Al fine di tutelare la concorrenza e il mercato, le amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, non possono costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e di servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, né assumere o mantenere direttamente partecipazioni, anche di minoranza, in tali società. È sempre ammessa la costituzione di società che producono servizi di interesse generale e che forniscono servizi di committenza o di centrali di committenza a livello regionale a supporto di enti senza scopo di lucro e di amministrazioni aggiudicatrici di cui all'articolo 3, comma 25, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e l’assunzione di partecipazioni in tali società da parte delle amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, nell’ambito dei rispettivi livelli di competenza”.

Successivamente l’art. 14, co. 32 del d.l. n. 78/2010, ha disposto che: “Fermo quanto previsto dall'art. 3, commi 27, 28 e 29, della legge 24 dicembre 2007, n. 244, i comuni con popolazione inferiore a 30.000 abitanti non possono costituire società. Entro il 31 dicembre 2012 i comuni mettono in liquidazione le società già costituite alla data di entrata in vigore del presente decreto, ovvero ne cedono le partecipazioni. Le disposizioni di cui al secondo periodo non si applicano ai comuni con popolazione fino a 30.000 abitanti nel caso in cui le società già costituite: a) abbiano, al 31 dicembre 2012, il bilancio in utile negli ultimi tre esercizi; b) non abbiano subìto, nei precedenti esercizi, riduzioni di capitale conseguenti a perdite di bilancio; c) non abbiano subìto, nei precedenti esercizi, perdite di bilancio in conseguenza delle quali il comune sia stato gravato dell’obbligo di procedere al ripiano delle perdite medesime. La disposizione di cui al presente comma non si applica alle società, con partecipazione paritaria ovvero con partecipazione proporzionale al numero degli abitanti, costituite da più comuni la cui popolazione complessiva superi i 30.000 abitanti; i comuni con popolazione compresa tra 30.000 e 50.000 abitanti possono detenere la partecipazione di una sola società; entro il 31 dicembre 2011 i predetti comuni mettono in liquidazione le altre società già costituite”.

Assume rilievo anche la normativa nazionale in materia di affidamento di servizi pubblici locali, prima contenuta nell’art. 23 bis del d.l. 25 giugno 2008, n. 112 e oggi, a seguito dell’abrogazione da parte del referendum popolare del 12 e 13 giugno 2011, nell’art. 4 del d.l. 13 agosto 2011, n. 138. A tal riguardo, ha osservato autorevole giurisprudenza che: “Le nuove regole, nel confermare il precedente sistema, hanno modificato il regime degli affidamenti in house della gestione dei servizi pubblici locali e le relative disposizioni transitorie; hanno confermato l’assoggettamento delle società in house al patto di stabilità interno; hanno esteso alle società a partecipazione pubblica, anche minoritaria, l’obbligo di adottare con propri provvedimenti criteri e modalità per il reclutamento del personale nel rispetto dei principi di cui al d.lgs. n. 165/2001; sembrano, infine, aver affievolito, in linea con la più recente giurisprudenza amministrativa, il divieto delle gestioni dirette dei servizi pubblici locali da parte degli enti locali. Tale nuovo quadro ordinamentale - sostanzialmente improntato ad un disfavore verso l’affidamento all’esterno di servizi e attività considerate non strategiche (o comunque non compatibili con le finalità istituzionali dell’ente locale) ed al recupero di una effettiva concorrenzialità nell’affidamento di servizi di rilevanza economica – si riconduce, nell’attuale contingenza, ad un più ampio sforzo di contenimento delle spese correnti del settore, diretto ad evitare il rischio di un ulteriore peggioramento dei saldi di finanza pubblica.(Corte dei Conti, Sezioni Riunite di Controllo, deliberazione del 2 febbraio 2012, n. 3).

In base alla normativa riportata, pertanto, le amministrazioni pubbliche che intendano costituire società sono soggette ad un vincolo di scopo, mentre i comuni con popolazione inferiore a 50.000 o 30.000 abitanti sono sottoposti anche ad un vincolo di tipo quantitativo (una società, nessuna società, obbligo di aggregazione con altri comuni).

Nella prima applicazione della normativa riportata, alcuni interpreti avevano ritenuto che l’apparente antinomia tra quanto previsto dall’art. 23 bis del d.l. n. 112/2008 e dall’art. 14 del d.l. n. 78/2010, relativamente ai termini entro i quali procedere alla dismissione della partecipazioni societarie “illegittime”, dovesse essere superata attraverso l’applicazione del principio di specialità. La normativa sull’affidamento dei servizi pubblici locali avrebbe prevalso su quella, più generale, prevista per le partecipazioni societarie; le società costituite alla scopo di gestire servizi di interesse generale, pertanto, non avrebbero dovute essere computate ai fini dell’applicazione dell’art. 14 del d.l. n. 78/2010.

Più di recente, però, l’Autorità ha ritenuto di aderire ad una giurisprudenza che, anche in virtù dell’abrogazione dell’art. 23 bis e della fissazione di nuovi termini per operare le dismissioni, risulta ad oggi essere prevalente (AVCP, Deliberazione 6 Ottobre 2011, n. 83). Si è sostenuto, infatti, che “La difficoltà interpretativa derivante dalla clausola di salvezza contenuta nel primo periodo dell’articolo 14, comma 32, d.l. cit. (secondo la quale rimane “fermo quanto previsto dall’articolo 3, commi 27, 28 e 29, della legge 24 dicembre 2007, n. 244), dapprima risolta nel senso che i Comuni con popolazione inferiore ai 30.000 abitanti potessero continuare a costituire società che producono servizi di interesse generale (Sez. Controllo Puglia, 103/2009/PAR e 76/2010/PAR), è stata superata nel senso che le due disposizioni operano su piani diversi. L’articolo 3, comma 27, opera sul piano delle finalità che l’ente può raggiungere mediante lo strumento societario; l’articolo 14, comma 32, sul piano numerico, essendo stati fissati dei tetti correlati alla densità demografica dell’ente (Sez. Lombardia nn. 861/2010/PAR, 952/2010/PAR, 959/2010/PAR; Sez. Liguria 166/2010/PAR; Sez. Emilia-Romagna nn. 4/2011/PAR, 30/2011/PAR, Sez. Puglia, 12/2011/PAR; Friuli Venezia-Giulia 245/2011 /PAR). Ne deriva, pertanto, che a prescindere dal tipo di attività svolta – salvo eventuali disposizioni normative speciali che impongano l’esercizio obbligatorio della funzione in forma societaria, secondo il modello delle società cd. di “diritto singolare” – i Comuni con popolazione inferiore ai 30.000 abitanti non possono costituire nuove società se non associandosi con altri enti; i Comuni con popolazione compresa tra i 30.000 ed i 50.000 abitanti possono detenere una sola partecipazione (cfr. in tal senso Sez. Lombardia, deliberazione 124/2011/PAR (Corte dei Conti, Sezione Regionale di Controllo per l’Emilia Romagna, deliberazione del 13 febbraio 2012, n. 9)”.

Tutto ciò premesso, si ritiene che la disciplina di cui all’art. 14 co. 32 del d.l. n. 78/2010 abbia portata generale e che le società in house incaricate della gestione dei servizi pubblici locali, tanto esistenti quanto di nuova costituzione, debbano tutte essere computate ai fini del rispetto dei limiti imposti (con l’unica eccezione delle società di diritto singolare). Tale interpretazione, peraltro, trova anche il conforto di un ultimo intervento del legislatore nazionale che ha esteso anche ad aziende speciali ed istituzioni i “divieti o limitazioni alle assunzioni di personale; contenimento degli oneri contrattuali e delle altre voci di natura retributiva o indennitaria e per consulenze anche degli amministratori; obblighi e limiti alla partecipazione societaria degli enti locali” (art. 114, d. lgs. 18 agosto 2000, n. 267, introdotto dalla lettera A) del comma 1 dell’art. 25, d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, in corso di conversione).

Con riferimento all’applicazione delle deroghe ai limiti previsti dall’art. 14, co. 32 d.l. n. 78/2010 si rappresenta quanto segue.

È previsto esplicitamente per i comuni con meno di 30.000 abitanti che le partecipazioni possano essere mantenute nel caso in cui le società abbiano rispettato negli ultimi tre esercizi dei parametri di virtuosità economica e finanziaria e la facoltà di costituire o mantenere partecipazioni in società costituite da più comuni la cui popolazione complessiva superi 30.000 abitanti. In base all’interpretazione letterale della disposizione e in considerazione del fatto che nessuno dei numerosi interventi del legislatore consente di procedere ad una interpretazione estensiva, si deve ritenere che, allo stato attuale, le deroghe previste non possano essere applicate anche ai comuni tra i 30.000 e i 50.000 abitanti (si veda, in questo senso, Corte dei Conti Sezione Regionale di Controllo per l’Emilia Romagna, par. 9/2012 cit. e Camera dei Deputati, scheda di lettura 436/1 del 22 marzo 2011, pag. 160).

De jure condendo, però, non può che essere evidenziato da parte di questa Autorità, l’illogicità e, in una certa misura, l’incertezza del quadro normativo disegnato dal legislatore. Secondo l’interpretazione prospettata, che sembra essere l’unica compatibile con la formulazione della disposizione, i comuni sotto i 30.000 abitanti potranno mantenere le partecipazioni in società virtuose e costituire, d’accordo con altri comuni, nuove società. I comuni con più di 50.000 abitanti potranno liberamente (con i limiti imposti dalla l. n. 244/2007 ) conservare e costituire un numero indeterminato di società. I soli comuni compresi nelle soglie suddette (tra 30.000 e 50.000 abitanti), invece, saranno soggetti al limite quantitativo di una sola società. La sensibilità e la complessità dei settori economici interessati suggeriscono che le disposizioni indicate siano oggetto di adeguata ponderazione da parte del legislatore nazionale al fine di guidare l’operato delle amministrazioni locali e di evitare ulteriori dubbi interpretativi.

Parere sulla Normativa del 04/04/2012 - rif. AG 40/11